באר היטב חשן משפט קל״ג

1 דמיו. בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כולו ואף שאם היה טוען לקוח נפטר בהיסת מ"מ השתא דמודה שהוא של המערער אלא שהשכינו בידו וה"ז נשבע ונוטל מש"ה צריך לישבע בנק"ח ואפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון רק שטוען שחייב לו ואח"כ בא לידו ומחזיקו עד שיפרע לו חובו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח. סמ"ע:

2 עתה. ר"ל סמוך לתביעה בב"ד באופן דל"מ למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה"ט שכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום והרי ראוהו בידו סמוך לתביעה. שם:

3 לקוח. ע"ל סי' ס"ד וכתב הרמ"א בהג"ה בסי' ע"ב סי"ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין שוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיו במגו דהחזרתי דכיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו כ"כ הסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שהעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי. ש"ך:

4 דנאנסו. כ' הש"ך דלפי מ"ש הסמ"ע בסי' ע' ס"ג דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתו' פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד כו' ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל וכ"כ הט"ז ע"ש ועיין בתשוב' מהרי"ט ח"א סי' ל"ג וחח"מ סי' ל"ז וסי' ק"ח ובתשוב' מהר"א ששון סי' קל"ה וקצ"ה ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ק"ל:

5 דאורייתא. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמש"ל סי' רצ"ו ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבועה דרבנן ר"ל היסת כמ"ש שם. ש"ך:

6 פלוני. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדה"י אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש. סמ"ע:

7 וראה. כ"כ ג"כ הטור והוא מהרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסר בפקדון לידו וכן מוכח מל' עדים וראה כו' ומש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כו' כיון דבעצמו הודה חוץ לב"ד בפני עדי ראיה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שמשכון הוא בידו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדבריו תמוהין דכיון שראו עדים עכשיו ואמר שהוא בידו ממושכן ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן משמע בט"ו דסגי בראו עדים כו' וגם בתשובת הרא"ש שם לא היה רק עד א' שנמסר לידו בפקדון ע"ש גם הט"ז כתב דלא ידע טעם לדברי הסמ"ע ע"ש:

8 מכרתו. וה"ה אם טוען אתה צוית לפ' למוכרו כי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו כמ"ש בסי' קל"ד ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשובה אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עדי ראיה או הודה עיין בתשוב' מהר"א ששון ס"ס ק"ז עכ"ל הש"ך ועמ"ש הט"ז בזה:

9 אמורים. קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו'. סמ"ע:

10 להחזירו. פי' הסמ"ע אחר שישבע המערער היסת כו' ולשון אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו. ש"ך:

11 לישבע. היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון מצי למטען כ"כ הסמ"ע ועי' בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"ה ובתשוב' מהרש"ך ס"ג סי' ע' וז"ל הט"ז קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשים בלא שבועה וכן קשה גם על רבינו וצ"ע עכ"ל וכתב הש"ך דצ"ע דהמחבר גופיה הביא בסימן ק"נ ס"ו דעת הי"א דצריך המערער לישבע וגם על הרמ"א קשה דה"ל לכתוב גם שם דהעיקר כסברא אחרונה כמ"ש כאן ובסמ"ע סימן קמ"ט סכ"א תירץ דברי רמ"א בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונראה לי לתרץ לדברי המחבר דדוקא התם שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאונים גבי מלוה על המשכון כו' כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז משא"כ הכא כיון שצריך להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ואין נשבעין היסת על טענת שמא לכ"ע עכ"ל:

12 שנגנבו. הש"ך האריך בדין זה ע"ש מה שהעלה לדינא ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש:

13 אינו. כיון דאיכא עדי ראיה. ש"ך:

14 מוציאין. כיון דאיכא עדי ראיה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי. שם: